灾情不是流量密码

　　12月19日，张兰在直播间称酸辣粉卖出多少捐多少。

　　12月19日，甘肃临夏地震发生的第二天，俏江南、麻六记创始人张兰的一番“酸辣粉卖出多少捐多少”的言论引起了巨大争议。在直播间里卖酸辣粉的张兰表示，“酸辣粉如果卖出1万桶就捐出1万桶，卖10万桶捐出10万桶，卖100万桶就捐出100万桶。所有的酸辣粉，拍出去的都捐，这里有您的贡献，说到做到。”而且，还强调直接捐到灾区人民手里。

　　张兰的捐赠承诺完全是口头表达，语焉不详，引发了网友两种不同理解：第一种是张兰将同比例捐赠售卖的份额捐出，第二种是张兰将网友购买的酸辣粉直接捐出。

　　但不论哪种捐赠模式，似乎都没能为张兰赢得好感。不少网友质疑张兰的用意，认为她并非真心做慈善，甚至怒骂她假慈善之名推销自己的酸辣粉。

　　在笔者看来，无需先入为主地怀着恶意去揣测这样的捐赠行为。但即便真是有心做慈善，从法律层面，张兰的做法合规吗？

违反《慈善法》

　　第一种解读，张兰将同比例捐赠售卖的份额捐出，可以叫做“善因营销”或“公益营销”，英文是“Cause-related Marketing”。虽然不少公众可能不太认可这样的商业与慈善的结合，但《慈善法》其实是允许的。

　　《慈善法》第三十七条是这么规定的：

　　“自然人、法人和其他组织开展演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动，承诺将全部或者部分所得用于慈善目的的，应当在举办活动前与慈善组织或者其他接受捐赠的人签订捐赠协议，活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务，并将捐赠情况向社会公开。”

　　对照法律的规定，假设一个商家承诺销售了1万桶的酸辣粉，就捐出这1万桶对应的利润，那么，按照法律的规定，需要商家在直播卖货之前与慈善组织或者其他接受捐赠的人签订捐赠协议。

　　这样，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求写明相关的捐赠金额，比如，捐赠额的计算方式是什么，如何审计销售活动的收入或利润，是利润全额捐还是部分捐，部分捐的话，究竟捐多少比例。这样，直播卖货活动结束之后，可以要求商家按协议履行捐赠义务，并将捐赠情况向社会公开，可以让全社会来监督商家是不是履行捐赠承诺。

　　法律规定这样设计的初衷，就是为了避免“诺而不捐”或者“捐赠不足额”，出现网友所担心的“蹭慈善”“蹭热度”的问题。既然享受了善因营销活动传播带来的流量，当然需要履行承诺，但如果连个条款具体清晰的捐赠协议条款都没有，社会又怎么监督它捐给了受益人了呢？是不是足额捐赠了呢？又如何应对一些质疑呢？

　　我们说个不算久远的例子，就是2020年7月的鸿星尔克捐赠事件。

　　河南发生千年一遇的水灾之后，2020年7月21日，鸿星尔克官微发文宣布，公司通过郑州慈善总会、壹基金紧急捐赠5000万元物资，驰援河南灾区。鸿星尔克公司低调向灾区捐赠这一善举偶然被网友发现，激发了全国人民支持鸿星尔克，争相购买鸿星尔克产品的热情。

　　质疑的声音也陆续出现。7月24日，有自媒体发文称，鸿星尔克仅仅通过壹基金捐赠了20万瓶矿泉水。随即，网上开始出现了质疑鸿星尔克“诈捐”的猜测。对于网上出现的质疑声音，7月25日午间，壹基金和郑州慈善总会两大慈善机构分别作出了回应，确认鸿星尔克此次5000万元物资捐赠的真实性，相关话题再度占据微博热搜。鸿星尔克顺利度过舆情危机。

　　由此可以看到，假设鸿星尔克没有依照《慈善法》的规定事先和这两个慈善组织签订了书面捐赠协议，质疑就会持续。

　　如果按照网友理解的第二种模式，张兰将网友购买的酸辣粉直接捐出，这里可以理解成，为了公益慈善的目的而面向社会直接募集慈善物资了。按照《慈善法》规定，进行这样的公开募捐活动，需要由具有公开募捐资格的慈善组织来开展，并且慈善组织在互联网上发布这样的慈善募捐信息，只能通过民政部指定的29家慈善组织互联网募捐信息平台发布，不得随意发布。

　　因此，如果一个爱心人士打算这么做，合法的模式应该是找到有具有公开募捐资格的慈善组织合作开展。否则，这样的慈善募捐行为，如果一旦不当实施，存在非法集资的风险，会造成社会问题。法律规定只有特定类型的慈善组织才能开展，是为了加强行政监管，由专业慈善组织来担责，做好捐赠管理、项目管理以及信息公开，避免发生卷款潜逃、无法追责的问题。

　　据红星新闻报道，麻六记方面回应当天下单5000多桶，但实际捐赠了36000多桶，并晒出中华思源工程基金会发出的运输文件，“兰姐说卖多少捐多少，但实际我们是几倍地捐”。

　　只是，这种事后的回应，只能证明捐赠的事实，却难以监督是否真正按照直播下单数量履行捐赠，更像是一种解释，依然难以消除争议。

如何才能将好事做好？

　　既然法律允许商家开展这样的善因营销活动，那么按照《慈善法》第三十七条的要求，做到什么样的程度才算是合法呢？

　　第一，需要该商家要事先作出承诺，承诺将全部或部分所得用于慈善目的。法律并未要求善因营销必须遵守“非营利性”，即没有规定必须捐出全部利润。义演的演出收入，相关法律规定，除了必要的成本和必须全部交付受捐单位之外，其他经营性活动，没有要求必须要利润全额都捐掉。

　　第二，捐赠人需要在举行该等活动之前，签署捐赠协议。签署捐赠协议的对象，不仅限于慈善组织，也包括其他接受捐赠的人，也就是可以直接与受益单位或者个人签约。

　　第三，商家需要在经营性活动结束后履行捐赠义务，不适用合同法上的任意撤销权。如果商家拒不履行该捐赠协议，慈善组织或接受捐赠人的可以通过法院强制其履行合同义务。也就是说，商家不能像一般的赠与合同那样，在交付赠与财产前随意撤销合同。

　　第四，捐赠情况应在活动结束后向社会主动公开。这里，信息公开的主体应该是商家，不是慈善组织。这个规定，是为了避免出现欺骗消费者、诺而不捐的情况。

　　在开展善因营销活动的时候，除了《慈善法》之外，还得遵守《广告法》。对于这一点，可以参看2019年的A食品集团被罚款的案例。

　　据媒体报道，在2017年12月8日至2018年7月31日，A食品集团罐装薯片开展了一次善因营销活动。

　　活动期间，凡购买活动装薯片，开盖扫描封口内二维码，即有机会获得微信红包1个或电子奖券，并可参与助力非遗公益活动。消费者扫码获得现金红包后，可选择提现或助A食品集团进行捐赠。消费者选择进行捐助的，将由A食品集团将该金额捐赠给中国文化保护基金会，用于面向青少年开展非遗教育相关活动。另外一款来自黄色罐装的薯片包装壳上的文字则宣称：A食品集团将联合中国非物质文化遗产公益基金发起“快乐助非遗，红包抢不停”公益行动。

　　江苏省某县市场监督管理局经过调查，发现“中国文化保护基金会”根本不存在，而另一个“中国非物质文化遗产公益基金”早在2011年下半年就撤销了。

　　市场监督管理局还发现，A集团广告宣传的中奖红包和红包中奖率同样涉嫌虚假广告宣传。在活动装薯片的罐身上，关于奖项设置非常明确地写着：本次中奖红包总数量为1.45亿个，红包中奖率为36%。据此，活动期间产品市场投放的总量应该超过4亿个薯片罐体。但是，据该县市场监督管理局调查统计，A食品集团投放在市场的活动产品总数仅9000多万罐。

　　对此，市场监督管理局认为：实际的红包数量远低于允诺的红包数量，而且广告宣传的2个公益组织目前均不存在，这属于虚假广告，严重违反了《中华人民共和国广告法》相关规定。2019年6月17日，市场监管局下达行政处罚决定书，决定对A食品集团处以3673.04万元罚款。

　　灾情不是流量密码，为了实现公益与商业的双赢，把善事做好，避免负面舆情，就要提前做好法律合规评估的工作。除了要做好公益项目方案的合规性审核之外，还要对项目执行是否合规进行跟踪监督。

　　什么算是负责任的商家？如果它有一个长期的、可持续而稳定的公益战略，理性且负责任地履行相关社会责任承诺和公益承诺，就能很大程度上避免不专业的善因营销和违法募捐情况的出现。

　　从另外一个视角看，《慈善法》的规定为什么得不到贯彻执行，是普法的问题吗？可能还是有社会意识、法律意识的问题。期待全社会从慈善伦理思想上形成一套底线认知，有一个好的慈善文化，也许结果就不一样了。我们相信《慈善法》本身也可以在现代慈善文化的演进过程中发挥积极作用。

　　(作者系上海复恩社会组织法律研究与服务中心理事长)

　　作者：陆璇

　　图片来源：视觉中国

　　图片编辑：张旭

　　值班编辑：杨永洁